La Venia Abogados es un despacho creado en el 1993 cuya titular es Dña. Carolina Gallego Hernandez, colegiada del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona con número de colegiada 21.758, contando con experiencia dilatada en el ámbito de la Propiedad Intelectual y Derecho Digital.
Contamos con colaboradores con formación específica en Derecho del entretenimiento y derechos de imagen, como la abogada Alba Silva Hernandez, con numero de colegiada del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona 46.277.
En nuestro despacho hemos representado a diferentes YouTubers en cuestiones relativas a derecho digital con plena satisfacción de estos.
Ejercemos por todo el territorio español.
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LOS DELITOS EN YOUTUBE
¿Cuál es el límite entre la libertad de expresión del usuario o creador de contenido y la protección de los derechos fundamentales de los “Youtubers”?
Si bien es cierto que la aparición de las nuevas tecnologías, en concreto, Internet, supone tener acceso a cualquier información y en cualquier momento, es fácil para cualquier persona subir un vídeo a cualquier plataforma. Ello, unido al sueñode ser youtuber, ha llevado a usuarios de todo el mundo a lanzarse a la creación de contenido.
Sumemos a ello, el conocimiento de que el caption, mayoritariamente, del consumidor de contenido son los “rifirrafes”, pues es de las cosas más “viralizables” actualmente.
Dada esta situación, son cada vez más los casos en los que cualquier usuario puede dar libremente su opinión en contra de youtubers, con intención o no de dañar su imagen, pero aprovechando la reputación y nombre de este para viralizar esa opinión manifestada públicamente, llegando a manifestar opiniones tales como: machista u homófobo, por ejemplo.
Entonces, ¿cualquier persona puede llamar a un youtuber machista, por ejemplo, de forma pública e “irse de rositas”? La respuesta es que no. Así, ¿dónde está el límite entre la libertad de expresión del usuario o creador de contenido y la protección de los derechos fundamentales de cualquier YouTuber?
Pongamos una situación: Yo, youtuber, me encuentro con que veo un vídeo que ha publicado cualquier usuario o, incluso, otro youtuber dando una opinión sobre mí. Pero no solo da una opinión, sino que me llama “machista”, “homófobo”, etc., o, incluso, me acusa de la comisión de un delito.
Quizás, la mayoría de youtubers desconocen las acciones legales de las que disponen para proteger sus derechos fundamentales, en concreto, su derecho al honor, ante las declaraciones vertidas contra su persona. Pero ¿de qué acciones disponemos para afrontar tal situación?
En la situación planteada, estamos ante una acción constitutiva de un delito, en concreto, los delitos más habituales y fáciles en el ámbito de YouTube y para tal situación, serían los delitos de injurias y calumnias, en referencia a acusaciones falsas e insultos a través de un vídeo publicado en YouTube, cuyas penas pueden ir desde los 6 a los 14 meses de cárcel para las calumnias y desde los 6 meses a los 2 años en las calumnias (o multas durante ese mismo tiempo).
Estaremos ante un delito de injurias —tipificado en el art. 209 CP— y ante un delito de calumnias —tipificado en el art. 206 CP—. En el ámbito de YouTube, tendremos que hablar de los delitos cometidos con publicidad (Calumnias con publicidad —art. 206 CP—, Injurias con publicidad —art. 211—), pues el medio para verter las acusaciones es un medio público.
La acción de la que disponemos, de acuerdo con la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 270 y ss., en relación con los arts. 100 y 101) es plantear una querella criminal.
La consecuencia de ello es que, para el youtuber, tales manifestaciones vertidas contra su persona, y considerando que el canal de YouTube es la principal fuente de ingreso de estos creadores de contenido, no solo por los ingresos generados por los propios vídeos, sino, además, por la colaboración y acciones comerciales derivadas de distintas marcas, deriva en un grave perjuicio.
Para valorar el perjuicio, habrá que atender a la dimensión de la exposición pública del creador de contenido cuyos derechos han sido infringidos, es decir, al número de seguidores en la plataforma, así como al impacto que tengan tales declaraciones (likes, comentarios y compartidos, total de impresiones, publicación de noticias, trending topic, pérdida de seguidores, pérdida/cancelación de acciones y acuerdos comerciales…), así como a la reacción publica que dichas manifestaciones generen. Normalmente, como ya hemos planteado, dichas manifestaciones se hacen con la intención o no de dañar la imagen pública del creador de contenido, por lo que es posible que la reacción publica desencadene campañas de acoso y derribo por parte de los internautas.
Asimismo, habrá que atender a si la persona que ha difundido tales manifestaciones ha obtenido beneficio económico a través de estas (por ejemplo, aumento de seguidores).
En los casos que se quiera formular querella por injurias y/o calumnias, será recomendable recabar toda la información que pruebe que se ha cometido el delito —si se publica un vídeo, tener a nuestra disposición el vídeo, capturas de la opinión manifestada públicamente…—. Así como un informe pericial informático para probar que dichos extremos no han sido manipulados y para calcular la pérdida de seguidores real del canal.
Cabe destacar que es requisito imprescindible haber intentado un acuerdo extrajudicial, es decir, una conciliación previa, como agotamiento previo a la vía judicial.
El delito de CALUMNIA, previsto y penado en los artículos 205, 206 y 211 del Código Penal, se da por la imputación clara y palmaria de un delito, que ha de estar tipificado en el CP, de forma específica sobre hechos concretos y determinados (SSTS de 26 de julio de 1993).
Es doctrina mayoritaria (STS 90/1995, de 1 de febrero, entre otras) la que considera que el delito de calumnias ostenta los siguientes requisitos: a) Imputación a una persona de un hecho delictivo, b) Dicha imputación ha de ser falsa, a sabiendas de su inexactitud; c) No bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, d) Dicho delito ha de ser perseguible de oficio, es decir, ha de tratarse de un delito público; y e) ha de precisarse la concurrencia de voluntad de perjudicar el honor de una persona, animus difamandi.
Así, debemos estar ante una imputación formulada con suficiente precisión, siendo el “divulgador” plenamente consciente de la falsedad de los hechos que le atribuía directamente al youtuber, es decir, con temerario desprecio a la verdad, yconintención de difamar y lesionar el derecho al honor y a la buena fama de este, así como el conocimiento por parte del mismo del carácter ofensivo de su imputación, y a sabiendas de que no es cierto lo que le atribuye, con la finalidad de descrédito y pérdida de estimación pública, afectando negativamente a la reputación y buen nombre.
El delito injurias con publicidad se encuentra previsto y penado en el artículo 209 del Código Penal.
Es el artículo 208, párrafo primero del Código Penal el que define el delito de injurias como aquella “acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación” (artículo 208, párrafo primero).
En este sentido, está claro que siendo el lesionado el youtuber, al ser popularmente conocido en redes sociales y en YouTube (su medio de vida), tiene una fama reconocida que se ha visto gravemente perjudicada debido a las graves injurias y acusaciones vertidas en su contra, es decir, tales manifestaciones injuriosas se dirigen contra un personaje de notoriedad pública y según el impacto en redes sociales que puede desencadenar, se cumplen los elementos objetivos del delito de injurias.
Asimismo, en el delito de injurias, aparte de la objetividad de las expresiones proferidas o acciones ejecutadas, con su potencia y significado ofensivo o deshonroso, ha de hacer acto de presencia el llamado animus iniuriandi, el ánimo tendente a ofender o atacar la dignidad humana y el respeto social que la misma merece.
Asimismo, debemos atender a lo dispuesto en el art. 209 del CP, pues en relación con el artículo 211 del Código Penal, las injurias se producen con publicidad “cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante”. En este sentido, la jurisprudencia mayoritaria entiende que las redes sociales constituyen per se un medio de difusión que comporta que cualquier acusación lanzada por esta vía se considera con publicidad, teniendo en cuenta la cantidad de alcance e impacto de la plataforma concreta —Facebook, Instagram, Twitter…—.
En este sentido, es importante el contenido del canal por el cual se vierten dichas manifestaciones constitutivas de delito, pues no es lo mismo que se dedique en el canal a informar sobre noticias o hechos de relevancia pública y por ello pueda apoyarse en esto, a que se dedique a la transmisión de comentar videojuegos, por ejemplo.
En atención a la valoración de los daños morales ocasionados mediante los delitos de injuria y calumnia, en cuanto a la cuantificación del resarcimiento económico, se hará atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto y, fundamentalmente, considerando el grado de difusión que una y otra infracción hayan tenido, según el medio escogido para verterlas.
En lo relativo a las calumnias en particular, la jurisprudencia mayoritaria suele concretar la cantidad a satisfacer en concepto de indemnización atendiendo al criterio de la publicidad o mayor propagación de la imputación delictiva realizada.
Con base en ello, se deberá tener en cuenta el impacto en redes sociales, el alcance de dichas redes y la repercusión pública que haya provocado para atender al daño moral, por haber causado un grave perjuicio no solo económico, sino, además, moral, por atentar contra el derecho al honor y a la buena fama del youtuber.
Para acreditar los daños económicos causados, atenderemos a la cancelación de contratos de publicidad, por ejemplo. Para ello, y para aumentar las posibilidades de éxito de la querella, es aconsejable aportar a la misma un informe de valoración económica por parte de un economista, por ejemplo. Este informe tiene por objeto acreditar objetivamente el daño patrimonial y la pérdida económica sufridos tras las manifestaciones vertidas con la consiguiente disminución de prestigio y reputación.Para valorar el daño económico atenderemos también a lo que se llama el daño emergente se podría añadir la cancelación de contratos.
Debéis tener mucho cuidado con lo que subáis en vuestros vídeos, no todo vale amparándonos en el derecho de la libertad de expresión. Una cosa es dar opiniones respecto a alguien y otra, difamar su imagen pública. Recordad que cualquiera de vuestras palabras tiene una repercusión mediática muy importante y, por ello, estaríamos hablando de publicidad de dichas afirmaciones. Lo ideal seria que, antes de subir cualquier contenido, revisemos u os asesoréis con un abogado si creéis que lo que vais a publicar está en el límite entre la libertad de expresión y la difamación.
La Venia Abogados es un despacho creado en el 1993 cuya titular es Dña. Carolina Gallego Hernandez, colegiada del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona con número de colegiada 21.758, contando con experiencia dilatada en el ámbito de la Propiedad Intelectual y Derecho Digital.
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